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Ponencia aprobada y expuesta ante las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil Septiembre 2005 - Capital Federal.
INCIDENCIA
DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES EN EL DERECHO DE
FAMILIA
INTRODUCCION:
El
tema designado en la Comisión Nº5 es tan vasto como igualmente resulta la
trayectoria del Jusfilósofo en Derecho Internacional Privado, Doctor Miguel
Angel Ciuro Caldani en cuyo homenaje se inscriben estas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Y al hilo de ésto es que no se pretende ni mucho menos agotar la
vastedad y profundidad de la temática, que se inscribiría en el interrogante
mismo acerca de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno de Familia, al que nos hallamos avocados los profesionales de este último.
Así
pués debemos desde ya señalar que al Jurista Kelseniano se le planteó la
cuestión acerca de si el Derecho Internacional era Derecho Interno cuando se
incorporaba un Tratado por ley nacional al ordenamiento estatal o, si en cambio,
podía referirse a un ordenamiento superior con un vértice en una primigenia
Constitución fundada en la Moral Universal, lo que hace desde ya también a una
primera reflexión: la de los Tratados Humanos con carácter universal que no
constituyen sino que reconocen derechos
que existen previamente, que resultan
inherentes a la persona en cuanto tal y se extienden automáticamente a
los derechos de la persona en sus relaciones familiares
como parte integrante de la gran familia humana.
De
acuerdo al sistema de Estado adoptado nuestra Constitución establece la
supremacía del orden federal sobre el derecho local y la superioridad de la CN
por sobre el resto del ordenamiento jurídico.-Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. La
CSJ en el caso Ekmedkjian c/Sofovich (CS julio 7.992) estableció “
........que los tratados una vez aprobados y ratificados son directamente
operativos en el derecho interno y que ya no es exacta la proposición jurídica
según la
cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a
la ley”
Estas decisiones y acorde a lo resuelto en Fibraca Constructora” (CS
julio,7-993) no invalidaban el principio de la prioridad del sistema de
derechos y garantías de la CN sobre el derecho internacional, que y con
posterioridad a la reforma hay tratados que en la pirámide jurídica son
superiores jerárquicamente a leyes determinadas pero inferiores a la CN y hay
también tratados que tienen el mismo rango que esta.- Uno de los pilares básicos
de la interpretación constitucional que ha de darse en un equilibrio justo
se sostuvo en “Abbdo José c/DGI” (CS marzo 2.993) y
“Portillo” en donde el máximo tribunal reiteró que........“no
debe efectuarse
de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella
enumerados para que se destruyan recíprocamente” (CS marzo
18-989,Fallos,312:508) En
“Café la Virginia”
se sostuvo
la armónica interpretación de los principios que forman nuestro derecho
(Confr. Colautti, .....; “Derecho Constitucional”; Edit. UNiversidad).
Los
Tratados en algunos casos han incorporado derechos y garantías que se
consideraran implícitos en el marco normativo constitucional del país o han
regulado de una manera analítica situaciones que ya
se encontraban descriptas en la norma especifica (Confr. ob.cit.). La
Convención Internacional sobre los derechos del Niño se aprobó en la sede la
Asamblea General de las Nacionales Unidas en la ciudad
de Nueva York el 20 de noviembre de 1.989 no siendo éste el primer instrumento
internacional que proclama derechos de los niños.-E.E.U.U., Somalia, -por citar
algunos de
ellos- no la han ratificado, obviamente, por la
propia complejidad geográfica, política y de sistema de gobierno a las
que están sometidas estas Naciones, amén de considerar que ha sido Nueva York
la sede de algunos eventos de magnitud y que ha reunido a los países con vocación
parlamentaria internacional.-
“En
algunos países la ratificación
de la Convención no ha producido impacto alguno o en todo caso ha tenido
un impacto político superficial
o un impacto retorico,
(Confr. Beloff, Mary,
Los derechos del Niño en el sistema interamericano.....” Editores del Puerto,
pág.6).- En relación a los países en el que ha producido la
Convención Internacional un impacto retórico que están mas atrasados desde el
punto de vista de la adecuación de sus ordenamientos legales a la Convención
son básicamente
México, y los países del Cono Sur
Argentina, Chile y Uruguay, (ob.cit).La autora en su obra, destaca y
categoriza en tres
a lo países que, y en relación a la inicidencia
que tuvo en las distintas legislaciones internas la ratificación de la
Convención y distingue:”Grupo
A”
ubicando en él a los países
que no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político superficial o un
impacto retórico; “Grupo B” ubica
a los países que
llevaron a cabo un proceso de adecuación formal
o eufemística
de las leyes internas del país a la CDN, y,
por ultimo,
“Grupo C”:
países que llevaron
a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes internas del país
a la CDN. (Confr. Autora y Ob. cit.).
Los
tratados las convenciones y los pactos son fuente directa de derecho
internacional y cuando se trata de aplicar sus dispositivos a las relaciones que
emergen del derecho de familia son atenuadas
por las particulares situaciones que los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros tienen. No hay una regla que determine la imperatividad ya
sea de los Tratados de Montevideo,(1.889; 1940) de las Convenciones de La
Haya o de Ginebra a pesar
que, todo ello ya
ha sido
previamente estatuido en la Convención de Viena sobre “Derecho de los
Tratados”. Ello dejando a salvo que no se pueda llegar a conculcar el orden público
por falta de aplicación a un caso dado, por parte de los jueces y otras
autoridades, de un Tratado que, por su ratificación y las conexiones del caso
con el mismo, obligan a dichos jueces y/o autoridades.
UN
FALLO A MODO DE GRÁFICO:
La
CSJ en el caso Wilner c/Oswwald,Fallos 318-1269) sentó un
importante precedente que amerita su comentario acerca de la aplicación de la
Convención de La Haya en el caso de la restitución de una niña que había
viajado con su madre desde Canadá a la República Argentina con ocasión de las
fiestas de fin de año. La acción fue interpuesta por su padre residente en el
Canadá. En Primera y Segunda instancia hicieron lugar al pedido del padre, lo
que fué corroborado por el más alto tribunal de la Nación. Algunas
consideraciones del fallo resultan aleccionadoras para el presente trabajo ”......La
jerarquización de intereses -com preeminencia del interés superior niño- que
propugna la
recurrente, es respetada por la Convención de
La Haya. A su vez la RA al obligarse internacionalmente con otros países
por este convenio acoge la directiva del Art.11 de la Convención de los
derechos del Niño......En tales condiciones es evidente que en el derecho
internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención de
los derechos del Niño....
(Esto
fue la respuesta a la madre que,
sostenía que los jueces no habían aplicado la CDN al ordenar la
restitución de la niña a su padre en las
Instancias judiciales precedentes al fallo).
Se
sostuvo en dicho Pronunciamiento
que la Corte de Ontario que había ordenado la restitución de la niña
era irrelevante, y que el regreso de la
menor a su lugar de residencia habitual preexistía a toda decisión
judicial.......
Aquí
se pone de relieve la calificación de residencia que hace la
Convención a los fines de extraer de allí la ilicitud o no del acto provocado
por la madre en querer permanecer luego de las fiestas de fin de año con la niña
en la AR (Retención). Situación que
su padre había consentido.Terminan diciendo los destacados curieles que
les corresponde aplicar los Tratados internacionales a que el país esta
vinculado,Giroldi Horacio
David y O.s/recurso de casación, causa
N32/93/1995 a fin de evitar
que responsabilidad
internacional de la Republica quede comprometida por su incumplimiento... Claro
está que la Corte interpretó el acto de la madre como ilícito al
ordenar la restitución
aclarando para despejar toda duda que la CDN está subsumida por La Haya,
criterio éste
que no deja de ser importante mas allá de la orden judicial en sí
misma.-
No
menos importante es la disidencia del Dr.Moline O´Connor sobre el presente, que
entre otras consideraciones destaca que la Convención: “prevé un rápido procedimiento para obtener la restitución de los
menores en situación de peligro y bajo la modalidad de un
previo acto ilícito, y obviamente destaca que
para que el trámite proceda debe darse el supuesto de un traslado o
retención ilícita de un menor según los términos del Art.3, y que
también como requisito para que proceda, que haya tenido residencia
habitual en un Estado parte.....”
Lo
más gravitante del voto del Dr.Moline O Connor es cuando sostiene que “..... el pedido de restitución solo traduce un conflicto entre la
voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija y la de su
madre quien sostiene idéntica
pretensión en su favor.Ausente está todo elemento que permita juzgar
como ilícito el comportamiento de la madre a
la luz de la legislación canadiense -condictio
sine qua non-
según el Art.3 de la aplicación del tratado- y sin haberse accedido a los
medios que prevé la Convención
para justificar la procedencia del pedido no cabe sino concluir que este
no puede ser admitido.......”
Luego
de referirse a los exámenes psicológicos y
que un
eventual regreso de la menor
tendría por escenario una situación diferente
de la anterior no solo por
la ausencia de la madre sino por la presencia de una mujer extraña en el
que fue incorporada por el
padre a su hogar, alega
además la improcedencia de las sentencias anteriores y que mal
interpretaron el espíritu de La Haya y que ésta
requiere determinar la ilicitud del acto conforme a la legislación
canadiense recaudo que no se ha cumplido en la especie que aunque esa omisión
bastaría para excluir la entrega exigida también se ha acreditado el grave
riesgo que ello implicaría para la menor comprometida.......”.
Aquí
vemos claramente
que como bien se destaca, La Haya ha sido desplazada por imperio del
Art.206 y 264
quater. del C.C.-
Es
decir que -y como se sostiene-, la falta de los extremos que exige la Convención
de La Haya en armónica solución con el Art.26 de la Convención de Viena sobre
los Derechos de los Tratados no se encuentran configurados los extremos que
aquella indica para la procedencia del trámite a más de estar ausente la
ilicitud en
la conducta de la madre.-
Habrá
que desentrañar -según esta jurisprudencia-
el concepto de residencia habitual que está definido en la propia
Convención, trasladado a la verdad de los hechos, la verdad material del centro
de vida del menor, pertenece en definitiva, a la esfera del domicilio real de
los padres (por separado), el domicilio del
tenedor al momento de otorgar el permiso, el domicilio de
crianza del niño, el domicilio de su
nacimiento , el domicilio de su madre en aras al Art.206º del CC y
disponer un criterio tal vez “ mixto” a la hora de resolver el conflicto,
tratar de congeniar los intereses superiores del niño y toda la normativa que
al efecto se ha dictado, o sea como ya lo dije antes, el niño trae a la
Convención y no la Convención se aplica al niño.-
Ello
sin perjuicio de resaltar que, el Pacto de San José de Costa Rica (Art.17º 4 y
5) establece la imperatividad
que el niño requiera especial atención en caso de desavenencia de
sus padres.- Además, clara, contundente y a todas luces primordial el
pto.g) del Ítem V- del Acta de Arequipa en
cuanto dispone El
fortalecimiento de la familia,
digno mensaje internacional como recomendación de normativa aplicar
a la hora de sentenciar.-
PROYECTO:
Se
determina que la existencia de descendientes no es obstáculo para la adopción,
si esta no compromete la normalidad de la vida familiar(la formula esta tomada
de la Convención de La
Haya).pto.123.El problema de
la adopción internacional es altamente relevante.La Ley 24.779 lo encaro
con una solución que ha sido criticada.El Proyecto adjunto
elimina la prohibición terminante del Art.315 del C.C. por considerarla
inadecuada al reputar fraudulenta
toda adopción por quien carece de residencia prolongada en el pais.De
tal modo además de impedir en general cualquier adopción que pueda constituir
una solución beneficiosa
para el menor alcanza supuestos francamente exgerados como el caso de los
argentinos residentes en el exterior que vuelven al
país o el de los parientes de menores huérfanos que pueden residir
inclusive en un país vecino.Sin perjuicio de la norma propuesta la Comisión
propone jun régimen
riguroso de adopción internacional como el resultante de la Convenció
de La Haya de 1.993 a la que estima prudente adherir.-(Sic
pto.129 del Titulo IX.De la Adopción del
Libro Primero.Del Derecho de los Fundamentos del Proyecto del Código
Civil, Págs. 43/44,Proyecto de Código Civil de la republica Argentina
unificado con el Código de Comercio, Edic.Abeledo Perrot,1.999).
La
ratio legis de la adopción –como una de las instituciones en el
derecho de familia-en el derecho interno la constituye la inserción del niño a
una familia
con todos los derechos que un integrante nato de esa familia tendría,
brindar protección
al menor, amor, confianza y un hogar que desposeído se encuentra
y que no puede deambular en busca de progenitores,
pareciera que, la ratio legis de la adopción internacional
fuera: 1) El desarraigo, agravado porque no solo el menor se traslado a
un país extraño sino además a un ámbito diferente en lo social con pautas
culturales diversas y
el nivel económico distinto todo lo cual impide al menor o le dificulta
el proceso de vinculación familiar
y su adaptación al grupo social;2) Suele producir severos defectos en la
formación de identidad,3) Coadyuva al trafico de ilegal de menores, en especial
cuando se admite la salid del Estado mediante guardas otorgadas
administrativamente o por instrumento publico;4)Incrementa la actividad de
intermediarios.,etc- Stella Maris Biocca Revista de
Derecho de Familia Nº6,Abeledo Perrot .
DERECHO
COMPARADO:
El
caso Wilner seria un típica situación de los que los norteamericanos llaman el
child custody, o
como las
normas de la legislación Sueca que es la que ha tomado en
mayor importancia
en relación a las otras la opinión del
menor, ello ubicado
también en el Foraldrabalken que son disposiciones acerca de
paternidad, guarda y minoridad, tenencia y derecho al Access.
En
Francia, el Tribunal de Grande Instase Statuant en Matiere Civile cuya
competencia se extiende a todas las cuestiones emergentes del divorcio y sus
consecuencias teniendo ese mismo magistrado la responsabilidad de resolver las
cuestiones derivadas de los menores del matrimonio en litigio.-,
STILERMAN, Marta; “Menores”;Edit.Universidad.-
En
este orden de ideas y a efectos de señalar la importancia de las normas de los
Tratados, pactos, etc, en el derecho de familia son la punta del plinzol
en las relaciones jurídicas que tiene
por objeto relaciones jusprivatistas -en alusión a las normas del
derecho interno- están en el marco del
derecho internacional privado
que tiene por objeto el estudio de las situaciones
jurídicas de derecho privado cuado estas en virtud de sus sujetos,
objeto y forma toman elementos extranjeros
y se expanden sobre el dominio de dos o mas Estados, asientan jurisdicción
internacionalmente competente con un
sistema jurídico que
determina el derecho aplicable a las mismas y la forma de hacerlo
mediante una sentencia susceptible de ser extraterritorializada. El asiento que
produce un magistrado con jurisdicción internacional toma conocimiento de una
situación
jurídica privada que se extraterritorializa .......... y el
conducto que le permite aplicar el derecho extranjero bajo cuyo imperio
nace aquella. La sede de la
relación jurídica savigniana se transforma en nuestra concepción, en
la localización jurisdiccional a la que puede llegarse mediante los puntos de
conexión. En igual sentido,Francescakis,Ph;
Philosophie du droit international privé en Archives de
Philosophie du Droit año 1957 ps.205 y ss; Miaja de la Muela A. Derecho
Internacional Privado Madrid,1969,I,p.18,y Pardo A.J.Derecho
Internacional
Privado Bs As. 1976 p.48.- Belluscio,A; Código Civil Comentado,T.I
Abbeledo-Perrot, Pág.32.
“Es
de indudable aplicación de la ley extranjera en el supuesto de contratos
celebrados en el exterior que deben ser allí cumplidos y que afectan inmuebles
ubicados en ese territorio especialmente después de la Convención
Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado aprobada
por la ley 22.921 en cuyo Art.2º se impone a los magistrados la obligación de
aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo
derecho resultare aplicable sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y
probar respecto de la legislación extranjera que el magistrado no tuviere
obligación de conocer.El Art.13 de nuestro CC deja a cargo de las partes la
prueba de la existencia del derecho foráneo”.CNCiv Sala G,ED 139.708- Llambias.T.I
C.Civil Comentado,Abeledo-Perrot.-
Los
países altamente industrializados propician la adopción de menores.Los países
subdesarrollados suma a su endeble encomia la perdida de confianza en sus
propios valores sociales
y culturales, actitud errática de sus políticas
jurídicas proclives a la
copia de los principios legales elaborados por aquellos pises
desarrollados no importa cuan diversas sean sus necesidades sociales.La traslación
de un niño
de un país subdesarrollado a un país desarrollado, lo beneficia a
otorgarle una mejor oportunidad de evolución;2)Es una forma indirecta de ayuda
internacional de los países ricos a los países pobres;3)En su país de origen
la marginalidad le resta al menor expectativa de vida etc publico;
Stella Maris Biocca,ob.cit
Los
Estados que han ratificado
los Pactos Internacionales sobre Derechos Económicos y Sociales
(Adla,XLVI-B,1107) tiene la obligación tanto en lo que hace a los derechos
individuales y políticos, cuanto en lo que hace a los derechos económicos,
sociales y culturales respetar, proteger, garantizar y/o promover las garantías
establecidas.
JCiv. Com y Minas, Mendoza, Nº11,20/10/1998- A.A. y Otro, Publicado en la
Ley 1999-B,183 con nota de BECKERMAN Jorge y WAGMAISTER Adriana M. En
Derecho de Familia, Marcos Córdoba, La Ley, pág.167.-. La adopción
internacional ha sido receptada con distintos criterios entre los Estados
Partes, no existiendo coincidencias sobre su aceptación y/o implementación.
Los Tratados Internacionales firmados tanto en el marco de La Haya como en el de
la Organización de Naciones Unidas, reglamentan su procedimiento por medio de
una Autoridad Central que en su caso será el Ministerio de Relaciones
Exteriores o el Ministerio de Justicia, a través de la cual deberán llevarse
adelante, con la demora burocrática que ello representa, sobre todo en las
zonas de frontera entre países limítrofes. Falta de unificación en las
legislaciones internas de los Estados Partes, de la edad para acceder a la mayoría.
DERECHO DE LA INTEGRACIÓN "LOS JUECES ANTE EL MERCOSUR. Dra. María
Angélica Rubino.-
CONCLUSIÓN:
1.-
Los
Tratados Internacionales considerando fundamentalmente los Tratados sobre
Derechos Humanos que, con jerarquía igual a la Constitución Nacional reconocen
derechos y deberes preeexistentes a la persona y a la familia, núcleo de toda
convivencia humana justa, deberán a través de su aplicación inmediata, y
otros Tratados que reglamentan las relaciones familiares transfronterizas
satisfacer las pretensiones de las partes cuando elementos
jusprivatistas internacionales ponen en relación a distintos
ordenamientos jurídicos que envuelven las relaciones jurídico-familiares.
2.-
Los
Arts.13º y 14º del C.C. obran como una suerte de escudo protector de todo el
andamiaje jurídico argentino en miras al orden público interno, pero refieren
a las normas preestablecidas ya y escritas, y no por analogía impedir la
aplicación de los dispositivos convenidos en el orden internacional
so pretexto del cuidado de las relaciones en juego.-
3.
La
legislación interna de cada nación debe estar adecuada a
su similar de los actos jurídicos
multilaterales que siempre
son de avanzada respecto de aquéllas, por la modalidad propia del ámbito,
lugar y periodicidad con que se tratan los diversos temas inherentes al Derecho
de Gentes.-Un contrato, una letra de cambio, una sociedad extraterritorial, no
pueden ni deben tener diverso tratamiento a un adopción internacional ó al
régimen de visitas de menores o
cuando hablamos de traslación de un
país a otro.Los estamentos internacionales están
abocados a la superación de
sus propios postulados, el derecho interno debe adaptar sus propias
convicciones al ritmo del orden mundial.-
4.-
No
debe ser de jure condendo
las normas
internas que enmarcan las diversas relaciones jurídicas,
negatorias de la obligatoriedad de pactos internacionales, el orden
mundial, las necesidades primordiales de la raza humana, las victimas de los
fatalismos de la naturaleza, la
propia conducta del humano que despreciar hoy lo que amado ayer, etc,
hacen que los designios a nivel cosmopolita lleven a una mejoramiento de las
respuestas a los apremiantes imperativos de los justiciables. --