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PONENCIA ANTE EL VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DAÑOS “POR UNA SOCIEDAD MAS EQUITATIVA “U.B.A. 9 y 10 de Junio 2.005.
De lege-ferenda :Modificar el Art. 2825º del C.C. el que quedará redactado de la siguiente forma:”El usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos, salvo lo dispuesto en el art.3573 bis”
Fundamento: en el derecho interno:
La medida tiende a impedir que el cónyuge supérstite pueda verse compelido a abandonar el inmueble que ha sido asiento de la sociedad conyugal cuando la nuda propiedad es reconocida en otra persona distinta el usufructuario que es precisamente su extinto cónyuge
La preservación de la familia como elemento básico a la hora de la desaparición de uno de los cónyuges es basamento jurídico suficiente como para que la presente medida pueda prosperar toda vez que por diversos motivos los maritales no eran dueños de la cosa objeto del usufructo, ya sea éste en cabeza de uno de ellos o en cabeza de los dos.-
El derecho de habitación que consagra el Art.3573bis lo ha caracterizado importante doctrina como officio pietatis(Zannoni) haciéndose eco del derecho romano configurando ella la legitima hereditaria.—
Siguiendo por mi parte la posición de Barbero, se sostiene que sobre el inmueble que viven los esposos se tiene un derecho al jusutendi y es eso lo que pasa a la supérstite ni mas ni menos reconociendo en otro el jus fruedi y el jus abutendi.-
Es ese derecho y por imposición de las normas de orden público del derecho sucesorio, se integrará a la masa hereditaria del extinto a la hora de repartir a sus legítimos la parte alícuota que le corresponde a cada uno, incluyéndola a la viuda, teniendo en cuenta que el cónyuge no es heredero pero goza del beneficio que le confiere el art.3573 bis del C.C.-
Ahora, y siguiendo a Borda que lo considera como un derecho jure propio, -al derecho de habitación viudal- ya que la viuda lo adquiere por ese solo vinculo no haría necesario hacer valer su derecho en juicio, pero procesalmente y ante el avance de algunos herederos que pueden creerse con derecho sobre el inmueble aparece aquella, con la intención que el derecho de usufructuo que tenia el causante pase a ella con las mismas características y alcances de los que poseía el titular en mérito a la propuesta de reforma del articulo ut-supra.-
La inclusión de la propuesta en los alcances del art.3279º es concluyente a la hora de la preservación de los derechos de la viuda sobre la habitación que le confiere el derecho por ser la continuadora de la familia y pasar a ser su sustento material y espiritual sin merituar cuales fueron los motivos por los cuales se llego a esa situación, que pueden ser diversos por cierto.-La presente no es óbice a que la viuda concurra en la parte que le corresponda por su calidad como tal y retire y/o herede de la sucesión de su marido otros bienes que integren el patrimonio del de cujus.-
Frente a los acreedores y/o interesados del inmueble, cual sería la acción procedimental para el abandono de aquella ? la acción de desalojo o alguna de las acciones reales tendiente al recupero del inmueble?
En el derecho internacional:
Cual sería la jurisdicción del juez en el caso que el de cujus tuviera por diversos motivos el domicilio distinto al de ubicación del inmueble de la sucesión que se trate? Se haría aplicable la declaratoria de herederos en la que se encuentra en ella la cónyuge supérstite o habrá que proceder a la apertura de la sucesión en el territorio del inmueble?.En el caso de la lex-situs que somete al derecho argentino a los inmuebles y muebles con situación permanente, en cual de los supuestos que prevé el Art.10º ubicaríamos al de derecho de usufructo? En que jurisdicción los acreedores impondrían su derecho? Mas interrogantes que respuestas.Sabido es que el juicio sucesorio por ser universal atrae a el todas las acciones que se pretendan contra el de cujus, por aquí ya no estaríamos hablando de esos derechos sino de los derechos de la viuda sobre el inmueble y de los acreedores en asirse de su acreencia y/o del mismo inmueble. Sería viable el planteamiento ante el juez del ultimo domicilio del art.3284º o ante el juez de ubicación del inmueble? o ante el juez del domicilio de la supérstite? Si la legislación reconoce el derecho de la viuda sobre el inmueble dejado por el de cujus, haremos valer la declaratoria ante el juez argentino, éste, podría desconocerla? Tengamos en cuenta que las normas de usufructo del CC no son de orden público por lo tato no habría violación a ellas si el juez así lo hiciera. Sería aplicable el derecho argentino toda vez que la actual situación no esta inmersa en los supuetos del Art.10º del CC. ? No hay discusión sobre la propiedad del inmueble que reconoce a su dueño, si la hay respecto del uso del mismo que es la materia en discusión. —Las acciones personales se interponen ante el juez del domicilio del heredero, al cabo que, la lex situs se vería desplazada en este caso toda vez que no están juego intereses contrapuestos respecto del dominio el inmueble en cuestión sino solo el uso de el,situación que escapa de la aplicación de los jueces donde esta situado el inmueble.-Tengamos en cuenta que en en el caso”Walter de Hahn y O. el voto del Dr.Zapiola destaca que.... no tratándose de bienes raíces exclusivamente REGIDOS POR LAS LEYES DE LA REPUBLICA (ART.10º) ni de bienes muebles con situación permanente que se conservan su intención de transportarlos y que son regidos por la ley del lugar en que están situados (art.11) sino de dinero y acciones....es evidente que ellas están regidas por las leyes del domicilio del dueño como lo dispone la segunda parte del mismo articulo o sea por el derecho local del dmilcilio que el causante tenía a su muerte, según lo dispone el art.3283 del C.C....Esta claro aquí cuando cede lo dispuesto en el art.10º.-SE confirma una vez el carácter de orden público de las normas del derecho sucesorio las que se imponen sobre cualquiera que pueda disponer lo contrario para el caso en particular.-
Tengamos en cuenta también el fallo de la Cámara de Apelación de Bahía Blanca en Pablo Einar K.Andersen” entre otras importantes consideraciones el Dr. Games dijo :....”pero como estoy persuadido de que el principio general del art.3283º tiene primacía sobre el del art.10 con las necesarias adecuaciones que cada caso requiere....” posición ésta que prestigiosos juristas como Argúas,Romero del Prado y Goldsschmidt habían sustentado.
Convengamos que, producida muerte del cónyuge, no habrían impedimentos para que la sucesión podría abrirse en otra jurisdicción distinta a la lex situs inclusive hacer valer en la Republica alguna sentencia que favorezca a la viuda respecto del inmueble asiento del hogar conyugal y no las disposiciones del CC que atentarían con la continuidad en el uso del mismo.- Es decir, que el derecho de la viuda sobre el usufructo en cabeza del extinto sería de aplicación a ella toda vez que todas las legislaciones estatuyen la defensa del hogar y asiento de la sociedad conyugal, mas un, si alguna de ellas no atentara con que pasara a la supérstite los mismos derechos que tenia el causante sobre la vivienda.-
Una vez determinada la competencia del sentenciarte la viuda ofrecerá su defensa, como tenedora? como usurpadora? Esta cuestión se dilucidará también una vez determinada con exactitud cual será la acción a entablar y los jueces competentes.-
Cabe colegir que la propuesta tendería también al desplazamiento definitivo del Art.10º del CC. toda vez que se produciría la pacífica aceptación en el plano del derecho internacional privado el instituto que por aquí se sostiene.-